一、什么是VIE架構(gòu)

VIE，即Variable Interest Entities，直譯就是“可變利益實(shí)體”，但國內(nèi)一般稱為“協(xié)議控制”，具體的解釋是：“所謂VIE架構(gòu)，就是通過中國法律項(xiàng)下的合同安排，使境外投資公司在沒有直接股權(quán)關(guān)系的情況下控制國內(nèi)公司的運(yùn)營，由此按照國際會(huì)計(jì)準(zhǔn)則將國內(nèi)公司的財(cái)務(wù)數(shù)據(jù)并入境外投資公司的財(cái)務(wù)報(bào)表。”

換成大白話再說一遍就是：在境外或者海外成立一個(gè)“空殼公司”，然后通過這個(gè)“空殼公司”和“境內(nèi)業(yè)務(wù)經(jīng)營實(shí)體”簽訂一系列協(xié)議，然后通過這些協(xié)議完完全全控制境內(nèi)這家業(yè)務(wù)實(shí)體公司的這么一種結(jié)構(gòu)。借助這個(gè)VIE架構(gòu)，中國互聯(lián)網(wǎng)公司既可以拿到海外投資者的外匯投資，成功在海外上市;又可以從事中國法律禁止或限制外資涉足的領(lǐng)域，比如互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)、旅游、教育、娛樂等。

二、VIE：繞開監(jiān)管，拿到境外融資的有效工具

也許大部分人都是從財(cái)經(jīng)八卦新聞中第一次了解VIE架構(gòu)，而最有名的一條八卦莫過于馬爸爸在2011年單方面把支付寶從VIE架構(gòu)中剝離出阿里巴巴集團(tuán)，讓支付寶變?yōu)榧儍?nèi)資架構(gòu)，因?yàn)榘凑债?dāng)年的政策環(huán)境，中國監(jiān)管部門是會(huì)不給VIE架構(gòu)中的互聯(lián)網(wǎng)金融公司發(fā)放支付牌照。誠然，從8年之后的今天復(fù)盤，我們可以說馬爸爸高瞻遠(yuǎn)矚，讓支付寶搶先占據(jù)中國移動(dòng)支付市場，造就了今天千億美元資產(chǎn)的螞蟻金服。但當(dāng)年馬爸爸卻受千夫所指，所有互聯(lián)網(wǎng)的創(chuàng)業(yè)者都指責(zé)馬爸爸的做法會(huì)讓海外投資人動(dòng)搖對VIE架構(gòu)的信任，因?yàn)閹缀跽麄€(gè)中國互聯(lián)網(wǎng)，都建立在VIE架構(gòu)的基礎(chǔ)之上。

憑什么說“想要利用海外資金，就必須搭建VIE架構(gòu)呢”?那先看看以下這些名字：新浪、搜狐、網(wǎng)易、百度、騰訊、阿里巴巴、國美、360、蒙牛、攜程、盛大、新東方、分眾傳媒……這些名字有什么共同之處?也許你馬上看出他們都是民營企業(yè)，但第二個(gè)共同之處呢?

第二個(gè)共同之處，就是他們都是在境外用VIE的模式進(jìn)行紅籌上市的。那什么是“紅籌上市”呢?紅籌上市是指中國公司主要運(yùn)營資產(chǎn)和業(yè)務(wù)雖在中國境內(nèi)，但間接以注冊在境外離岸法域(通常在開曼群島、英屬維爾京群島或百慕大等地)的離岸公司名義而在境外交易所(主要是紐約證券交易所、納斯達(dá)克證券交易所、香港聯(lián)交所、倫敦證券交易所、法蘭克福證券交易所、新加坡證券交易所等)掛牌交易的上市模式。

三、VIE架構(gòu)有哪些好處

1、方便融資：中國大陸有外匯管制政策，如果在海外有架構(gòu)，就更容易獲得海外資本;

2、規(guī)避了限制外資的領(lǐng)域：中國法律對部分領(lǐng)域是禁止或限制外資進(jìn)入的，如互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)、旅游、網(wǎng)絡(luò)出版、教育、娛樂等;

3、躲過證監(jiān)會(huì)的苛刻條件：根據(jù)中國證監(jiān)會(huì)的文件，境內(nèi)企業(yè)要到境外融資，要滿足“四五六”原則，即企業(yè)總資產(chǎn)不得少于4億，上一年利潤不少于6000萬，上市的融資額度不少于5000萬美元;

4、簡化上市程序：避免了繁瑣冗長的境內(nèi)企業(yè)境外上市的審批程序;即便千辛萬苦通過了如商務(wù)部、外管局等N個(gè)部門的審批成功在境外上市，萬一業(yè)務(wù)擴(kuò)張要增發(fā)股份發(fā)行債券，還得要再報(bào)批;

5、財(cái)富最大化：上市之后，沒有流通上的限制，容易把股票拋售變現(xiàn)。

VIE架構(gòu)實(shí)現(xiàn)了公司“經(jīng)營權(quán)”和“收益權(quán)”的分離，境外實(shí)體獲得了收入和資產(chǎn)，境內(nèi)實(shí)體負(fù)責(zé)經(jīng)營和管理。通過VIE協(xié)議，企業(yè)就能一舉兩得，既滿足國內(nèi)監(jiān)管的要求，又滿足境外上市要求，同時(shí)滿足雙重標(biāo)準(zhǔn)。

四、VIE架構(gòu)有哪些風(fēng)險(xiǎn)

1、政策的不確定性：在國家現(xiàn)行的法律法規(guī)制度下，VIE結(jié)構(gòu)一直處于“曖昧”狀態(tài)，沒有明文規(guī)定說可以并頒發(fā)“準(zhǔn)生證”，也沒有明文限制并一刀切，所以VIE架構(gòu)面臨著政策的不確定性，其中《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》(10號(hào)文)就給紅籌上市設(shè)置了不少關(guān)卡，讓民營通過VIE架構(gòu)海外上市之路充滿荊棘;

2、回流問題：萬一VIE架構(gòu)海外上市的路走不通，要把海外的紅籌架構(gòu)拆掉，成本非常高昂，耗時(shí)也非常漫長。

VIE結(jié)構(gòu)的紅籌上市，可以說是中國民營企業(yè)的發(fā)展縮影和融資模式創(chuàng)新，但國內(nèi)模糊的政策，國外善變的經(jīng)濟(jì)形勢，都給準(zhǔn)備用VIE結(jié)構(gòu)紅籌上市的民營企業(yè)蒙上了陰影。

五、如何搭建一個(gè)VIE架構(gòu)

隨著多年的改進(jìn)，現(xiàn)今的VIE結(jié)構(gòu)已經(jīng)可以搭得非常復(fù)雜，在這里我們只是簡單粗暴地舉個(gè)栗子：假設(shè)“自然人股東A”和“自然人股東B”有一“境內(nèi)業(yè)務(wù)經(jīng)營實(shí)體”，此實(shí)體已經(jīng)持有ICP、SP和網(wǎng)絡(luò)文化經(jīng)營許可證，現(xiàn)在有美元基金“投資人1”和“投資人2”要發(fā)起投資，兩位自然人股東應(yīng)該怎么搭建VIE結(jié)構(gòu)呢?

首先，在境內(nèi)部分，兩位自然人需要成立兩家境內(nèi)持股公司，分別是“境內(nèi)持股公司A”和“境內(nèi)持股公司B”，然后兩位自然人向國家外匯管理局辦理“37號(hào)文備案”，兩家境內(nèi)持股公司辦理“ODI備案(商委和發(fā)改委)。

接著，在境外也要搭建持股公司，出于稅務(wù)考慮，持股公司會(huì)設(shè)立在離岸的免稅天堂英屬維爾京群島，所有兩位國內(nèi)自然人股東和美元基金分別設(shè)立了“BVI公司C”、“BVI公司D”、“BVI公司E”和“BVI公司F”，四家BVI公司投資成立將來在美國上市的主體“Cayman開曼公司”。

繼續(xù)，我們并不會(huì)用開曼公司直接到中國境內(nèi)設(shè)立WFOE，因?yàn)榭紤]到中國和香港有“CEPA(更緊密經(jīng)貿(mào)關(guān)系)”，所以我們會(huì)在開曼公司下面再搭一層香港公司“HK香港公司”，完成了香港公司的注冊后，境外的架構(gòu)基本搭建完成。

最后，我們要用“HK香港公司作為”母公司，在中國大陸投資成立WFOE“WFOE(外資企業(yè))”，通過這家WFOE去接手美元基金的融資，然后WFOE會(huì)跟境內(nèi)實(shí)體簽署“VIE控制協(xié)議”，那么整個(gè)境內(nèi)外的VIE結(jié)構(gòu)算是搭建完成。

具體請看下圖：

VIE架構(gòu)圖

六、搭建VIE時(shí)，一般要簽署什么協(xié)議

1、股權(quán)質(zhì)押協(xié)議：也就是“境內(nèi)業(yè)務(wù)經(jīng)營實(shí)體”的股東把股權(quán)質(zhì)押給“WFOE”;

2、獨(dú)家顧問協(xié)議：這個(gè)協(xié)議規(guī)定，由“WFOE”向“境內(nèi)業(yè)務(wù)經(jīng)營實(shí)體”提供排他性的知識(shí)產(chǎn)權(quán)及技術(shù)顧問服務(wù)，而實(shí)體公司向WFOE支付的費(fèi)用額為全年的凈利潤。說白了就是“境內(nèi)業(yè)務(wù)經(jīng)營實(shí)體”一年不管掙多少錢，都得給“WFOE”，本質(zhì)上這就是一個(gè)利潤轉(zhuǎn)移協(xié)議。

3、其他補(bǔ)充協(xié)議：我們把補(bǔ)充協(xié)議中需要考慮的條款分為“經(jīng)濟(jì)類”、“控制類”和“其他類”。

A. 經(jīng)濟(jì)類：系列優(yōu)先股、分紅權(quán)、拖售/領(lǐng)售權(quán)、贖回權(quán)、優(yōu)先清算和視同清算、員工期權(quán);

B. 控制類：優(yōu)先認(rèn)購權(quán)、優(yōu)先購買權(quán)和共同出售權(quán)、反稀釋權(quán)、保護(hù)性條款;

C. 其他類：轉(zhuǎn)讓權(quán)、知情權(quán)和檢查權(quán)、登記權(quán)、賠償、不競爭/排他、最優(yōu)惠待遇。

總之，所有協(xié)議的目的都是把這個(gè)“境內(nèi)業(yè)務(wù)經(jīng)營實(shí)體”等同于要境外上市那個(gè)“Cayman公司”。

七、總結(jié)

1、VIE就是通過搭建一個(gè)復(fù)雜的架構(gòu)，通過一系列協(xié)議，實(shí)現(xiàn)“經(jīng)營權(quán)”和“收益權(quán)”的分離，實(shí)現(xiàn)“繞過國內(nèi)監(jiān)管”和“實(shí)現(xiàn)境外融資上市”的雙重目的。

2、VIE模式就像是一把“達(dá)摩克利斯之劍”一直懸在很多企業(yè)的頭上。監(jiān)管部門目前仍然默許VIE架構(gòu)的存在，是因?yàn)榛ヂ?lián)網(wǎng)的發(fā)展確實(shí)需要大量資金投入，所以這些企業(yè)能到海外上市，拿外國投資者的錢來發(fā)展我們自己的事業(yè)是很好的一件事;但同時(shí)，監(jiān)管部門也意識(shí)到包括媒體、文化、出版、互聯(lián)網(wǎng)等等行業(yè)，相對敏感，應(yīng)該加以引導(dǎo)和監(jiān)督，所以讓VIE模式走得太遠(yuǎn)，也是不符合我們國家利益的。

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首席財(cái)務(wù)官

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首席運(yùn)營官

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總法律顧問與首席法務(wù)官

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集團(tuán)常務(wù)董事-企業(yè)解決方案

Chris Collins
首席企業(yè)發(fā)展官

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大中華區(qū)主管，董事總經(jīng)理

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Vistra卓佳執(zhí)行董事，RICHFUL瑞豐總經(jīng)理

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