公司法的核心特征

有人提出公司法有五個(gè)核心特征，圍繞著這五個(gè)特征能構(gòu)成對(duì)公司法的概括分析。新西蘭法律委員會(huì)界定了其中的四個(gè)特征如下：Law Commission, Company Law Reform and Restatement, Report No. 9 (Wellington, New Zealand, 1989), para. 22.
承認(rèn)公司作為一個(gè)實(shí)體區(qū)別于它所有的股東；
股東的有限責(zé)任；
與股東分離的專(zhuān)門(mén)管理；

股東利益轉(zhuǎn)讓的便利。
此外，有人提出還有第五個(gè)特征，由于它太顯而易見(jiàn)因而也許被法律委員會(huì)省略了，但實(shí)際上它是現(xiàn)代公司法最具爭(zhēng)論的一個(gè)特征，至少公眾對(duì)它的討論更廣泛。這是：
公司成員對(duì)公司控制權(quán)的分配以及取得公司營(yíng)運(yùn)利潤(rùn)（如果有的話(huà)）的權(quán)利分配。
現(xiàn)在讓我們簡(jiǎn)要說(shuō)說(shuō)這每一個(gè)特征。它們將在本書(shū)的以后各章中得到詳細(xì)的論述。

獨(dú)立的法人格

公司是一個(gè)區(qū)別于其股東、董事、債權(quán)人、雇工，實(shí)際上區(qū)別于其所涉任何人的法人，這個(gè)概念是公司法概念結(jié)構(gòu)的根本。從功能上說(shuō)，這個(gè)概念也很重要，因?yàn)樗�便利了，即使它并不要求，公司法的諸如有限責(zé)任和可轉(zhuǎn)讓的股份等其他核心特征的規(guī)定。然而，必須承認(rèn)的是，1985年公司法達(dá)成這種結(jié)果的立法技巧是相當(dāng)陳舊的。第13條第3款的用語(yǔ)可追溯到19世紀(jì)，其規(guī)定如下：隨著公司注冊(cè)處注冊(cè)證書(shū)的頒發(fā)，那些簽署公司章程大綱（memorandum of association）見(jiàn)上文第8頁(yè)的注①。的人，加上以后隨時(shí)成為公司成員的任何其他人“將是公司章程大綱（memorandum）中所包含的姓名組成的法人實(shí)體”。這在相當(dāng)程度上暗示成員是公司而不是注冊(cè)的過(guò)程創(chuàng)造了一個(gè)獨(dú)立的法人、那些要求創(chuàng)設(shè)公司的人是第一批成員。盡管如此，公司立法至少自19世紀(jì)末以來(lái)就被理解為在后者的意義上運(yùn)作，見(jiàn)Salmon v. Salmon［1897］ AC 22.公司法檢討機(jī)構(gòu)（Company Law Review）曾建議應(yīng)當(dāng)修改制定法的用語(yǔ)以反映這個(gè)事實(shí)。CLR, Company Formation and Capital Maintenance, Consultation Document 3，London, 1999, p.81.

在前面的段落中，我們介紹了獨(dú)立法人格規(guī)則作為一個(gè)相當(dāng)次要的角色所表現(xiàn)的功能，那就是，便利其他兩個(gè)核心特征，這兩個(gè)核心特征我們待會(huì)兒就要講到。然而，公司的獨(dú)立法人格是其法律地位的一般特征，它不局限于有限責(zé)任和可轉(zhuǎn)讓股份的領(lǐng)域。這樣就產(chǎn)生了問(wèn)題，即這個(gè)一般規(guī)則是否有一些應(yīng)當(dāng)予以否認(rèn)的情形，那就是公司獨(dú)立法人格的否認(rèn)。見(jiàn)第二章第39頁(yè)。

更進(jìn)一步講，公司的獨(dú)立法人格使法律推理的一些領(lǐng)域變得非常復(fù)雜，因?yàn)檫@個(gè)額外的法人不得不去適應(yīng)股東、董事和債權(quán)人相互之間法律關(guān)系的分析。換句話(huà)說(shuō)，公司法不能直接建立這些群體之間的法律關(guān)系，而要通過(guò)另一個(gè)法人——公司來(lái)作為它們之間的媒介。這樣，董事對(duì)公司負(fù)有義務(wù)而不是對(duì)股東負(fù)有義務(wù)；股東對(duì)公司享有權(quán)利而不是對(duì)董事享有權(quán)利。以這種方式繼續(xù)下去是有著良好的功能原因，但是將公司法人插入公司中所涉及的人類(lèi)群體之間的關(guān)系就像它能夠解決許多問(wèn)題那樣，也能夠產(chǎn)生許多分析方面的問(wèn)題。見(jiàn)第二章第41頁(yè)。

有限責(zé)任

有限責(zé)任的意思是公司債權(quán)人的權(quán)利僅限于公司資產(chǎn)并且不能對(duì)抗公司成員（股東）的個(gè)人資產(chǎn)。因此通常的表述是“有限責(zé)任公司”。然而，這確實(shí)是一個(gè)誤稱(chēng)。公司承擔(dān)的責(zé)任一點(diǎn)也不是有限的。債權(quán)人的權(quán)利能夠?qū)�抗公司的全部資產(chǎn)。有限的是成員的責(zé)任。
獨(dú)立法人格使得區(qū)分營(yíng)業(yè)資產(chǎn)（由公司所有）與個(gè)人資產(chǎn)（由股東所有）更為容易，在這點(diǎn)上它便利了有限責(zé)任，雖然在不具有獨(dú)立法人格的組織中找到作出這種區(qū)分的有效方法不是沒(méi)有可能。當(dāng)涉及公司的時(shí)候，獨(dú)立法人格可以說(shuō)是有限責(zé)任的保證。如果第三人簽訂了一份合同而合同的對(duì)方是作為獨(dú)立法人的公司，那么英國(guó)普通法就得出結(jié)論說(shuō)合同的責(zé)任局限于公司和它的資產(chǎn)，將不會(huì)擴(kuò)展到公司成員和他們的資產(chǎn)上。見(jiàn)Maclaine Watson & Co. Ltd. v. Department of Trade and Industry［1988］ BCLC 404, 456-457, CA.這樣普通法上有一個(gè)明確的劃分：或者組織構(gòu)成法人，其對(duì)第三人負(fù)有責(zé)任而其成員不負(fù)責(zé)任；或者組織不是法人，不具有法人格，其成員負(fù)有責(zé)任。一些民法體系，包括在這個(gè)背景下的蘇格蘭法律中的合伙，承認(rèn)“混合”組織，即該組織是法人，負(fù)有責(zé)任，但成員也負(fù)有（第二）責(zé)任（見(jiàn)1890年合伙法第4條第2款）。公司法檢討機(jī)構(gòu)曾建議將英國(guó)普通法規(guī)則的陳述包括在法案中。在英國(guó)法中，有限責(zé)任規(guī)則的真正要害不是在產(chǎn)生債務(wù)或責(zé)任的交易中、在債權(quán)人和公司之間可能的直接法律關(guān)系的背景下顯示出來(lái)。相反，有限責(zé)任的重要性在公司破產(chǎn)時(shí)由于公司沒(méi)有足夠的財(cái)產(chǎn)清償所有的債權(quán)時(shí)、在公司和其成員之間的關(guān)系中表現(xiàn)出來(lái)。在破產(chǎn)清算中，出現(xiàn)的問(wèn)題是，如今代替董事運(yùn)作公司的清算人是否能夠從其成員處索取財(cái)產(chǎn)以彌補(bǔ)公司的不足資產(chǎn)。然而，既然未獲支付的債權(quán)人有權(quán)申請(qǐng)公司進(jìn)入強(qiáng)制清算，1986年破產(chǎn)法第122—124條。既然清算人對(duì)公司債權(quán)人負(fù)有他或她的主要義務(wù)，那么，如果清算人能夠向成員進(jìn)行這種索取的話(huà)，實(shí)際上債權(quán)人通常是利益的當(dāng)事人。

也許奇怪的是，在公司法案中，人們找不到成員是否在這個(gè)更深一層的至關(guān)緊要的意義上（如對(duì)抗清算人）承擔(dān)有限責(zé)任這個(gè)問(wèn)題的答案。相反有必要求助于1986年破產(chǎn)法的規(guī)定。該法第74條開(kāi)始規(guī)定，解散時(shí)，成員在需要時(shí)有責(zé)任作出這種支付以負(fù)擔(dān)公司的債務(wù)和責(zé)任。然而對(duì)成員來(lái)說(shuō)幸運(yùn)的是，該條繼續(xù)規(guī)定，在發(fā)行股份的公司的情況下，股東在出資額以外沒(méi)有更多的支付要求，如果有的話(huà)，也是股東因?yàn)橘?gòu)買(mǎi)股份而未向公司支付的款項(xiàng)。

這樣，通過(guò)結(jié)合獨(dú)立法人格（當(dāng)涉及公司的時(shí)候）和破產(chǎn)法案的規(guī)定（當(dāng)破產(chǎn)時(shí)），有限責(zé)任就有效地保證了公司的成員。然而，承擔(dān)有限責(zé)任不是強(qiáng)制性的。公司法案允許設(shè)立人選擇“無(wú)限公司”。CA 1985, s 1(2)(c).在這種公司中，股東受到獨(dú)立法人格準(zhǔn)則的保護(hù)，但破產(chǎn)法案第74條的支付原則完全適用他們。這樣，只要公司有償債能力，無(wú)限公司的股東不需要同債權(quán)人發(fā)生任何聯(lián)系，但是如果公司破產(chǎn)，他們應(yīng)當(dāng)預(yù)料到清算人會(huì)隨即出現(xiàn)并要求他們彌補(bǔ)公司資產(chǎn)不足以清償?shù)哪遣糠謧鶆?wù)。也許是因?yàn)檫@個(gè)原因，極少有無(wú)限公司成立，即使無(wú)限公司受到比有限公司輕得多的監(jiān)管：1988年注冊(cè)的公司超過(guò)120萬(wàn)，只有不到4000家的無(wú)限公司。特別是，無(wú)限公司不用提交會(huì)計(jì)報(bào)表，它們可以自由減少股本而不用得到法院的授權(quán)。在一些公司組織內(nèi)部，當(dāng)母公司樂(lè)意站在子公司身后時(shí)，子公司也許設(shè)立為無(wú)限公司以利用這些放寬的規(guī)定。

在前面的段落中，我們集中在有限責(zé)任準(zhǔn)則對(duì)股東提供的保護(hù)上。然而，如果原則是債權(quán)人的索取權(quán)通常局限于公司的資產(chǎn)，人們也許會(huì)得出結(jié)論，董事（實(shí)際上還有雇工以及其他群體）也應(yīng)當(dāng)受到保護(hù)以免予債權(quán)人的追索。就像我們將要在第二章中看到的那樣，下文第54頁(yè)。有限責(zé)任保護(hù)的法律技巧延伸到董事完全不同于那些延伸到股東的法律技巧，董事的保護(hù)在概念上沒(méi)有股東保護(hù)的根基結(jié)實(shí)。

集中或?qū)ｉT(mén)管理

在任何規(guī)模的公司中幾乎都不令人驚奇的是，公司的管理不是留給股東，而是委托給一小部分經(jīng)理人。部分的，這是一個(gè)速度和成本的問(wèn)題。龐大的持股組織只能在合理的通知（即至少兩周）之后才能適當(dāng)召集，而且還有一定的成本支出。部分的，它也是一個(gè)專(zhuān)門(mén)技能的問(wèn)題。大公司的股東，即使他們是職業(yè)的基金經(jīng)理，他們也許是作出投資決定的專(zhuān)家，但不必然擅長(zhǎng)經(jīng)營(yíng)公司。個(gè)人投資者由于他們生活中的主要職業(yè)與這些完全不同，因而也許他們兩者都不精通。部分的，它又是一個(gè)動(dòng)機(jī)的問(wèn)題。股東知道自己是一個(gè)組織的一員，比如這個(gè)組織有1000名股東作出特別決定，那么他也許不會(huì)嘗試花費(fèi)太多的時(shí)間來(lái)找出問(wèn)題的正確答案，而更愿意免費(fèi)“搭乘”別人的努力——但是所有的股東都具有同樣的逃避動(dòng)機(jī)，因而也許沒(méi)有人作出很好的準(zhǔn)備。小的決策組織支配經(jīng)理決定的動(dòng)力是完全不同的。

然而，前述段落中的主張并不能使人信服公司法應(yīng)當(dāng)要求集中的管理結(jié)構(gòu)。有人也許說(shuō)，如果這些主張具有說(shuō)服力，那么公司將形成它們自己的結(jié)構(gòu)，只需假定它們被賦予了這么做的法律自由。這種合同結(jié)構(gòu)能適應(yīng)特定公司的需要，而且，實(shí)際上，一些公司，例如小公司，也許決定它們根本不需要集中管理結(jié)構(gòu)：股東也許是一個(gè)足夠小的組織，他們同時(shí)也能作為經(jīng)理。然而，實(shí)際上，英國(guó)公司法在這一點(diǎn)上是遵從慣例的。公司法第282條要求公開(kāi)公司至少有兩個(gè)董事，封閉公司至少有一個(gè)董事，公開(kāi)公司和封閉公司的區(qū)別在下文第19頁(yè)解釋。法案中遍布著假定董事會(huì)存在的規(guī)定。公司法檢討機(jī)構(gòu)提出建議，英國(guó)公司法應(yīng)當(dāng)遵循美國(guó)許多州的例子，允許小公司無(wú)須設(shè)立獨(dú)立的董事會(huì)，見(jiàn)，例如，德拉華州普通公司法第351條。但是在咨詢(xún)時(shí)這個(gè)建議并不受人歡迎。

毫無(wú)疑問(wèn)，制定法要求設(shè)立董事會(huì)具有某些優(yōu)勢(shì)。特別是，當(dāng)期望管理公司的高級(jí)管理層時(shí)，無(wú)論是普通法還是制定法，董事會(huì)都成了相關(guān)規(guī)則所針對(duì)的焦點(diǎn)。就像我們將要看到的那樣，董事適用的制定法和普通法規(guī)則有一個(gè)相當(dāng)大的數(shù)量，對(duì)它的分析傳統(tǒng)上構(gòu)成公司法課程的主要部分。這就解釋了為什么經(jīng)理在公司法中的作用相對(duì)較小，無(wú)論他們?cè)谏虡I(yè)學(xué)校中有多么突出。董事，無(wú)論作為個(gè)人，還是集體作為董事會(huì)，都處于法律所涉及的中心階層，雖然一些董事通常也是公司的全職經(jīng)理（通常稱(chēng)為“執(zhí)行”董事）。

然而，法律要求公司設(shè)有董事所產(chǎn)生的不靈活性問(wèn)題也是令人煩惱的。潛在的不靈活性不僅與根本不需要董事會(huì)的小公司有關(guān)，也牽涉到大一點(diǎn)的公司，這些公司對(duì)于它們的董事會(huì)應(yīng)當(dāng)履行的功能具有不同的看法。法律對(duì)這個(gè)問(wèn)題的傳統(tǒng)反應(yīng)是，對(duì)誰(shuí)應(yīng)當(dāng)作為董事以及董事應(yīng)當(dāng)作什么規(guī)定得很少。成為公司的董事不要求具有任何資格，除了不是尚未清償債務(wù)的破產(chǎn)者這個(gè)消極的資格：1986年公司董事資格取消法第11條。雖然現(xiàn)如今董事隨后能以各種理由被免除董事資格。因此每個(gè)人有權(quán)至少對(duì)成為公司董事分得一杯羹。見(jiàn)第四章第105頁(yè)。再者，雖然法案賦予董事許多行政管理的義務(wù)，其中最重要的可能是年度會(huì)計(jì)報(bào)表的制作，1985年公司法第226條。與公眾的理解正好相反，負(fù)有制作資金平衡表和損益表義務(wù)的人（正）是董事，而不是公司的審計(jì)師（auditor）。但公司法對(duì)董事所要履行的經(jīng)營(yíng)管理職能規(guī)定得很少。

通過(guò)這種方式，法律試圖適應(yīng)以公司形式開(kāi)展的不同營(yíng)業(yè)（以及其他）活動(dòng)的廣泛范圍。在一些小公司，毫無(wú)疑問(wèn)董事會(huì)實(shí)際上不管理公司。事實(shí)上，公司中僅有的經(jīng)理也許就是董事。另一方面，在大的全球化企業(yè)，董事會(huì)只是在制定公司全面戰(zhàn)略和監(jiān)督非董事經(jīng)營(yíng)層事務(wù)執(zhí)行這個(gè)相當(dāng)寬泛的意義上管理公司。在這種公司中，只有少數(shù)最高級(jí)的經(jīng)理位于董事會(huì)：需要運(yùn)營(yíng)公司的壓倒性多數(shù)的全職經(jīng)理隊(duì)伍永遠(yuǎn)得不到董事會(huì)的成員資格。在這兩種極端的中間，可以發(fā)現(xiàn)許多其他的董事會(huì)和高級(jí)經(jīng)理之間的功能劃分。重要的一點(diǎn)在于，由于缺乏法律規(guī)范，董事會(huì)的功能是由公司章程（company constitution）這個(gè)詞語(yǔ)的含義將在下文第17頁(yè)予以考慮。或董事會(huì)自身的決議決定的，也就是說(shuō)，是由私命令而不是公命令決定的。

然而，就像我們以后在本書(shū)中將要看到的那樣，法律不去規(guī)定誰(shuí)是董事以及董事做什么的傳統(tǒng)正在得到改變。下面就是這種傾向的許多例子。日益增加的制定法和普通法規(guī)則適用于實(shí)際上的或“影子董事”，這些術(shù)語(yǔ)將在下文的第164頁(yè)得到更進(jìn)一步的討論。這種類(lèi)別也許在某些條件下包括高級(jí)經(jīng)理在內(nèi)。如果一個(gè)人表現(xiàn)出他或她不適合作為董事，那么取消他或她董事資格的法院命令也禁止這個(gè)人參與公司的經(jīng)營(yíng)管理，無(wú)論是作為董事還是作為其他人。1986年公司董事資格取消法第1條和第6條。關(guān)于董事注意義務(wù)的普通法和制定法規(guī)則不僅越來(lái)越多地規(guī)范董事如何履行他或她選擇承擔(dān)的功能，而且在規(guī)范功能的選擇方面也日漸增加，這種傾向在非制定法的公司治理規(guī)則中表現(xiàn)得更突出一些。見(jiàn)注冊(cè)會(huì)計(jì)師協(xié)會(huì)（institute of Charted Accountants），Internal Control (London, 1999)—the “Turnbull”Report。最后，那些公司治理規(guī)則也注意到了一個(gè)有關(guān)上市公司董事會(huì)構(gòu)成的重要問(wèn)題，即執(zhí)行董事和非執(zhí)行董事之間的分離，也就是說(shuō)，作為公司高級(jí)經(jīng)理的董事和不作為公司高級(jí)經(jīng)理的董事之間的分離。見(jiàn)第七章第213頁(yè)。至少在上市公司中，管理層也是一個(gè)非常重要的事項(xiàng)而不能完全留給董事和股東自己處理的概念已開(kāi)始生根發(fā)芽。

股東控制

我們已經(jīng)注意到了，維多利亞時(shí)代的立法者認(rèn)為股東作為成員，是公司的最終權(quán)力所在。在股東控制權(quán)方面，這具體意味著什么呢？有三個(gè)主要的股東控制領(lǐng)域：對(duì)公司章程的控制、對(duì)公司管理層的控制和對(duì)公司經(jīng)濟(jì)盈余的控制。讓我們每個(gè)都談一談。

對(duì)公司章程的控制
目前公司章程包括兩個(gè)主要的文件：章程大綱（memorandum of association）和章程細(xì)則（articles of association），雖然公司法檢討機(jī)構(gòu)曾建議用一個(gè)單獨(dú)的文件來(lái)代替它們。上文第11頁(yè)的注③，1985年公司法的第35A條第3款也將股東決議和股東協(xié)議視為公司章程的一部分。章程大綱（memo�瞨andum）是比較短的文件，它的內(nèi)容大部分由法案明確規(guī)定，它的一些內(nèi)容在公司注冊(cè)以后不能更改，特別是，指定公司成立管轄地（英格蘭和威爾士或蘇格蘭）的條款屬于該種類(lèi)別。其初始目的是提供那些外部世界需要知道的信息。與此相對(duì)，章程細(xì)則（articles）在某種程度上是處理公司的內(nèi)部安排，其在很大程度上是由成員控制的，雖然它們也被要求在成立時(shí)送交公司注冊(cè)處存檔以便為公眾所獲得。除非公司毫無(wú)例外地完全采用了示范章程A（Table A），在這種情況下公司章程細(xì)則（articles）不需要注冊(cè)。特別是，章程細(xì)則（articles）規(guī)定了股東大會(huì)和董事會(huì)之間的決議分配，除了在有限的程度上法案明確規(guī)定由哪一個(gè)組織作出某個(gè)特定決議以外。更進(jìn)一步的分析，見(jiàn)第五章第132—133頁(yè)。

雖然立法提供了一套示范章程以幫助那些希望設(shè)立公司的人——所謂的示范章程A（Table A）目前包含在1985年SI第805號(hào)（SI 1985 No. 805）。它包括大約118個(gè)規(guī)章。曾有許多早先的模式，其中的一個(gè)對(duì)現(xiàn)今還存在的公司實(shí)際采用的章程產(chǎn)生了影響。這對(duì)于剛好處于現(xiàn)行示范章程之前的那個(gè)模式，即包含在1948年公司法附錄1中的示范章程來(lái)說(shuō)，尤其是真的。制定法中示范章程的改變并不改變?nèi)魏维F(xiàn)行公司的章程：見(jiàn)1985年公司法，第8條第3款�！�—它們構(gòu)成的只不過(guò)是一套推定適用規(guī)則而已。見(jiàn)上文第8頁(yè)的注②。公司設(shè)立人也許選擇用一套完全不同于制定法模式的章程來(lái)設(shè)立公司，見(jiàn)1985年公司法第8條。原因在于制定法的示范章程因沒(méi)有可替代的選擇而推定適用，此時(shí)公司設(shè)立人沒(méi)有義務(wù)向注冊(cè)處提交章程，但是他們選擇與示范章程不同的地方需要提交公司注冊(cè)處。而且不管他們是否這樣做，四分之三的多數(shù)股東隨后可以以他們喜歡的任何方式修改章程。1985年公司法第9條。許多知名的商業(yè)公司設(shè)立代理如今已在建議那些希望設(shè)立公司的人應(yīng)當(dāng)怎樣采用制定法的示范章程以滿(mǎn)足他們自己的特定需求方面發(fā)現(xiàn)了巨大的商機(jī)。

這樣，公司章程的細(xì)則（articles）部分是高度靈活的，它被股東所控制因而變得很重要。公司章程（constitution）的靈活性以及它為股東所控制是英國(guó)公司法最顯著的特征。至少對(duì)于大公司來(lái)說(shuō)，我們的歐洲大陸鄰居和一些普通法的管轄地，如美國(guó)的州，至少在歷史上，制定法規(guī)定得要比我們更多一些。它們?cè)诠�司立法中決定了更多的事情，留給公司章程由成員自己決定的事情較少。這樣德國(guó)Aktiengesetz（見(jiàn)下注）的第23條第5款規(guī)定：“章程只有在本法明確允許的時(shí)候才能與本法的規(guī)定不同。”也許，英國(guó)公司法章程的靈活性是英國(guó)用一部法案規(guī)范所有形式的公司造成的。在歐洲大陸，公開(kāi)發(fā)行股票的公司與不公開(kāi)發(fā)行股票的公司分別立法是很普通的；在德國(guó)，前種類(lèi)型的公司叫Aktiengesellschaft （AG，相當(dāng)于我國(guó)的股份有限公司——譯者注），后種類(lèi)型的公司叫Gesellschaft mit beschr�|nkter Haftung（GmbH，相當(dāng)于我國(guó)的有限責(zé)任公司——譯者注）；在法國(guó)，相同分類(lèi)是société anonyme (SA)和société à responsabilité limitée(sarl)。而在美國(guó)，為小公司提供單獨(dú)的設(shè)立形式或單獨(dú)的章程規(guī)定是很普遍的。無(wú)論哪種方法，這種體制的立法都有可能對(duì)大公司規(guī)定較多，同時(shí)給予小公司更大的行動(dòng)自由。

與此相比，在英國(guó)，所有大小的公司都受一部制定法規(guī)范。在這種體制下，賦予成員行動(dòng)自由的可能是必要的，因?yàn)椴荒芗南Ｍ�于立法制定出一種適合所有類(lèi)型公司的單一的章程結(jié)構(gòu)。然而，在更深的層次上，也許是“單一法案”（single Act）的路徑歷史性地代表著英國(guó)立法在公司章程的領(lǐng)域偏好于推定適用規(guī)則而不是強(qiáng)制規(guī)則，偏好于合同自由而不是立法規(guī)定。畢竟，允許公開(kāi)發(fā)行股票的公司和不允許公開(kāi)發(fā)行股票的公司之間的區(qū)別規(guī)定在單一的法案中。它實(shí)際上是法案區(qū)分公開(kāi)公司和封閉公司的基礎(chǔ)。封閉公司公開(kāi)發(fā)行股票構(gòu)成犯罪。1985年公司法第81條。公開(kāi)（public）與封閉（private）之間的區(qū)別被認(rèn)為是如此重要以至于大多數(shù)公司要在其公司名稱(chēng)的后綴中反映出這種區(qū)別并將其作為公司名稱(chēng)的一部分。公開(kāi)公司在其名稱(chēng)后必須帶有“public limited company”或“plc”（或與它們同義的威爾士語(yǔ)）的字眼，封閉公司必須帶有“l(fā)imited”或“l(fā)td”的字眼。

法案不僅僅對(duì)公開(kāi)公司和封閉公司作出了區(qū)別，它還對(duì)前者規(guī)范得更為嚴(yán)格。不僅在一些類(lèi)型的規(guī)范對(duì)不公開(kāi)發(fā)行股票的公司是不必要的這個(gè)意義上如此，而且在更廣的意義上即公開(kāi)發(fā)行股票的自由通常是公司具有公眾利益的指示器這方面也如此。這樣，公開(kāi)公司要比封閉公司受到更嚴(yán)格的規(guī)范，甚至在那些與公開(kāi)發(fā)行股票沒(méi)有直接聯(lián)系的事項(xiàng)上。然而，立法在單一法案中從來(lái)沒(méi)有超出這種公開(kāi)公司與封閉公司的區(qū)分而為兩種公司（或，事實(shí)上，為其他公司）發(fā)展出不同的章程結(jié)構(gòu)。

對(duì)管理層的控制

對(duì)公司章程和管理層的控制是兩個(gè)不同的但在概念上有聯(lián)系的問(wèn)題。這樣，一國(guó)的公司法也許詳細(xì)地規(guī)定出公司內(nèi)部決議的程序以及股東大會(huì)和董事會(huì)之間的功能劃分（以至于股東無(wú)法實(shí)施對(duì)章程的控制），但是法律規(guī)定的章程也許反而賦予股東任命和辭退董事的權(quán)力（以至于可以適當(dāng)?shù)卣f(shuō)他們控制了管理層）。

有人也許認(rèn)為讓股東控制管理層最簡(jiǎn)單的辦法就是賦予股東經(jīng)營(yíng)管理的權(quán)力。在英國(guó)有關(guān)公司章程的法律很靈活的前提下，這在法律上是一個(gè)可行的策略，而且一些小公司正是這么做的。結(jié)果，公司由股東管理，董事會(huì)，就像所指的那樣，僅扮演一個(gè)小角色。董事會(huì)僅負(fù)責(zé)公司法案要求董事會(huì)作的事項(xiàng)；別的所有事情都由股東完成。然而，（通過(guò)賦予股東經(jīng)營(yíng)管理權(quán)）使股東控制管理層的策略同時(shí)也剝奪了那些股東利用集中管理的優(yōu)勢(shì)，這種優(yōu)勢(shì)我們已經(jīng)注意到了。見(jiàn)上文第14頁(yè)。再者，賦予股東經(jīng)營(yíng)管理權(quán)解決一個(gè)問(wèn)題（股東/董事問(wèn)題）是以潛在地創(chuàng)造另一個(gè)問(wèn)題為代價(jià)的，即，出現(xiàn)多數(shù)股東壓迫少數(shù)股東的行為風(fēng)險(xiǎn)。也許毫不吃驚的是，公司法已經(jīng)發(fā)展出對(duì)抗壓迫少數(shù)股東行為的規(guī)則，這種壓迫行為在小公司中最為嚴(yán)重，因?yàn)樾」�司的控制�?quán)最容易掌握在多數(shù)股東手中，就像我們將在后面章節(jié)中看到的那樣。下文第八章。然而，至于中等規(guī)模的公司和大公司，公司法傳統(tǒng)上關(guān)注的問(wèn)題是如何在集中管理的情況下維持股東的控制。

公司法律工作者這些年已經(jīng)投入大量的聰明才智并發(fā)展出股東對(duì)集中管理實(shí)施一些控制措施的技巧，我們將要在本書(shū)的第五章到第七章探討這些技巧以及它們的有效性。有兩個(gè)基本方法：提高股東對(duì)董事會(huì)的控制和直接架構(gòu)董事會(huì)決議的能力。至于前者，公司法案賦予普通多數(shù)股東在任何時(shí)候以任何理由辭退所有或任何董事的權(quán)利，而不管在公司章程的規(guī)定下股東是否具有這種權(quán)利。1985年公司法第303條。敵意收購(gòu)的威脅也會(huì)發(fā)揮作用，使得管理層勝任自己的工作。在這種情況下，對(duì)現(xiàn)有股東的保護(hù)是由證券市場(chǎng)和股東轉(zhuǎn)讓股票的權(quán)力實(shí)現(xiàn)的，而且如果收購(gòu)成功，收購(gòu)者將會(huì)實(shí)施辭退董事的法定權(quán)力。在賦予股東權(quán)力的同時(shí)，法律也試圖架構(gòu)董事會(huì)的決策。這樣，普通法將董事視為受托人，因而他們?cè)趯?shí)施裁量權(quán)時(shí)要受到股東利益的約束，同時(shí)也許會(huì)使用各種合同機(jī)制（如股票期權(quán)計(jì)劃）以在事實(shí)上使董事的利益與股東的利益結(jié)為一體。

當(dāng)我們?cè)诒緯?shū)的后面開(kāi)始探討這些技巧時(shí)，我們將會(huì)看到，對(duì)于其中一些技巧能產(chǎn)生多大的效果是有爭(zhēng)論的。然而，在這里我們應(yīng)當(dāng)注意到一個(gè)更深層次的需要檢討的問(wèn)題，它幾乎是一個(gè)反面的批評(píng)。這種批評(píng)對(duì)管理層對(duì)股東負(fù)責(zé)或者至少是只對(duì)股東負(fù)責(zé)的價(jià)值觀念提出質(zhì)疑。在這點(diǎn)上，所有我們需要說(shuō)的就是，作為一種理論可能性，很明顯，負(fù)責(zé)的概念可能不同，同公司有著長(zhǎng)期承諾的其他群體能夠納入公司法的控制機(jī)制之內(nèi)。近在咫尺就有這樣的例子。在德國(guó)，大公司的管理委員會(huì)（board of management, Vorstand，相當(dāng)于我們說(shuō)的董事會(huì)）至少在某種程度上對(duì)監(jiān)事會(huì)（Aufsichtsrat）負(fù)責(zé)，Klaus Hopt提出由監(jiān)事會(huì)（Aufsichtsrat）實(shí)施的監(jiān)督相對(duì)較弱也許跟其中非股東利益的存在有關(guān)，也就是說(shuō)，股東寧愿要一個(gè)弱的監(jiān)事會(huì)，也不愿要一個(gè)包括“外部”（outside）利益在內(nèi)的組織實(shí)施強(qiáng)有力的監(jiān)督：“Labor Presentation on Corporate Boards”（1994） 14 International Review of Law and Economics 203。文章忽視了煤炭和鋼鐵企業(yè)中運(yùn)作的特殊體制。當(dāng)公司至少有500名雇工時(shí)，三分之一的監(jiān)事會(huì)成員是由公司的雇工或相關(guān)的工會(huì)選舉出來(lái)的。當(dāng)公司雇用至少2000名工人時(shí)，雇工選舉一半的監(jiān)事會(huì)成員，盡管主席有決定性的投票權(quán)并且總是股東代表。很明顯，由于這個(gè)核心特征，公司法很堅(jiān)定地進(jìn)入了社會(huì)和政治價(jià)值領(lǐng)域。我們將試圖面對(duì)第九章中由價(jià)值沖突引起的正面對(duì)立問(wèn)題。也許可能的是，為股東控制界定的理由比維多利亞時(shí)代的人曾經(jīng)就已明白的要合理得多。另一方面，公司“利益相關(guān)人”（stakeholding）的現(xiàn)代理論對(duì)股東壟斷經(jīng)營(yíng)管理的控制提出了有力的挑戰(zhàn)。

享有盈余的權(quán)利

我們界定的控制的第三個(gè)組成部分是對(duì)公司所創(chuàng)造的盈余分配的控制。股東有權(quán)享有公司獲得的盈余來(lái)源于公司法兩個(gè)特征的聯(lián)合運(yùn)作。第一個(gè)是除了履行公司的法律義務(wù)和促進(jìn)公司的營(yíng)業(yè)，董事無(wú)權(quán)——也許公司也沒(méi)有資格——將公司的資產(chǎn)分配給公司成員以外的任何人。當(dāng)然，公司的營(yíng)業(yè)也許部分是由公司金錢(qián)給付構(gòu)成的。例如，慈善公司作出支持某些活動(dòng)的金錢(qián)贈(zèng)予這種情形。在這里問(wèn)題的消失恰恰正是因?yàn)楣�司的授�?quán)活動(dòng)包括付錢(qián)給非成員。這個(gè)原則通過(guò)需要引進(jìn)特殊的制定法規(guī)定突出表現(xiàn)出來(lái)，這個(gè)規(guī)定就是允許停止?fàn)I業(yè)的公司向其雇工支付主動(dòng)解雇費(fèi)。由于這種支付并不能滿(mǎn)足公司所負(fù)的所有法律義務(wù)，停止?fàn)I業(yè)的公司沒(méi)有善待其所有雇工的需要，因而這種支付在普通法上被認(rèn)為是非法的。Parke v. Daily News［1962］ Ch. 927.然而，現(xiàn)代制定法規(guī)定，允許這種支付需要得到股東的同意，這樣就突出了任何盈余都由股東處置這一點(diǎn)。1985年公司法第719條；1986年破產(chǎn)法第187條。

如果在股東同意以外，將盈余支付給非成員是困難的，那么第二個(gè)特征，即當(dāng)公司存續(xù)時(shí)，股東是否有權(quán)享有盈余這個(gè)問(wèn)題的答案就主要依賴(lài)于公司章程的規(guī)定以及某種特定類(lèi)別的股票發(fā)行時(shí)設(shè)定的條件。同樣的原則適用于解散。在支付債權(quán)人之后任何可分配盈余要根據(jù)公司章程或股票發(fā)行條件中界定的“股東權(quán)利和利益”在股東中間進(jìn)行分配：1986年破產(chǎn)法，第107條。事實(shí)上，公司在合法賦予股東有強(qiáng)制力的紅利權(quán)時(shí)，往往十分謹(jǐn)慎。一些種類(lèi)的股票，通常作為“優(yōu)先股”的，也許被賦予享有固定和中等水平紅利的合同權(quán)利，但是普通股股東通常要依賴(lài)董事會(huì)決定他們收到的任何紅利。示范章程A（Table A）第102條。這樣，董事會(huì)有支付紅利或?qū)⒂�余投資于新項(xiàng)目的決定權(quán)。對(duì)于將盈余返還給股東的制定法規(guī)定，不論是通過(guò)紅利支付這種明顯的方法或者是不怎么明顯的方法，如回購(gòu)股東的股票，它們的目標(biāo)不是給予股東權(quán)利而是確保公司在選擇這些措施時(shí)，不傷害債權(quán)人的利益，且沒(méi)有對(duì)少數(shù)股東造成損害。1985年公司法第五部分第七章和第八部分。于是，這也許是一件影響力太大的事情而不能說(shuō)股東對(duì)公司盈余享有“權(quán)利”（right），但是可以說(shuō)法律包含著鼓勵(lì)盈余流向股東的結(jié)構(gòu)，除非在將來(lái)發(fā)行新的股票時(shí)，董事會(huì)既不依賴(lài)股東的投票也不依賴(lài)股東的意愿，但這種情況很少有。